Proporcionalidad en el uso de la fuerza (otra vez)

Por, Ernesto Pérez Vera (artículo publicado en 2012 por “Armas.es”)

Durante la tercera semana de febrero de 2012 hemos sabido que el policía implicado en el incidente conocido como caso Puerta del Sol ha sido absuelto por la sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, sentencia 49/2012. El agente fue acusado de homicidio en grado de tentativa (sobre su atacante) y de lesiones por imprudencia (las sufridas por un tercero, ajeno a la actuación). Los hechos por los que el funcionario venía siendo acusado se remontan a junio de 2010: un hombre armado con un cuchillo atacó a un agente de la Policía Municipal de Madrid. El policía disparó su pistola tres veces y un proyectil, salido del arma del funcionario, acabó en el globo ocular izquierdo de un viandante. El proyectil, o trozo del mismo, antes de llegar al colateralmente dañado rebotó en el suelo o en una pared, según la resolución judicial.

Los miembros del tribunal juzgador consideraron que el uso que el policía hizo de su arma reglamentaria “respondió a los principios de congruencia, necesidad y proporcionalidad exigidos por la norma”. Los magistrados van incluso más allá y alaban la “sangre fría” del agente en una situación “que representó un peligro para su vida”. La sentencia considera que el agente actuó de forma correcta al no realizar disparos intimidatorios al aire “en una calle relativamente estrecha” y recuerda que el funcionario no erró ninguno de los tres disparos que efectuó. “Pese al nerviosismo que genera la súbita situación de riesgo —señala el texto de la resolución—, no falló ningún disparo, impactando los tres en el cuerpo del acusado”. Los testigos declararon, y así consta en la sentencia, que pese a que el agresor había recibido uno, dos y hasta tres tiros, éste no solamente no caía al suelo sino que continuaba avanzando hostilmente hacia el patrullero.

Respecto a la frase que alaba el no haber fallado ningún disparo, tendrían que saber sus ilustrísimas señorías que lo normal hubiese sido que sí, que alguno hubiese errado el blanco. Lo que este policía hizo es, como el propio tribunal sabiamente ha apreciado, el más difícil todavía. No sería agradable que el día que un agente fallara un disparo en circunstancia tan adversas, se le exigieran responsabilidades. Repito, fallar alguno hubiese sido lo más normal. La cuestión es psicofisiológica y contra ello no podemos luchar. Por cierto, aún está dando vueltas por las unidades policiales una vieja instrucción de 14 de abril de 1983 que exige a los policías, en principio a los del Estado, disparar al aire antes de “hacer sangre”. Pese a la vigencia de la vetusta disposición administrativa, la sentencia 49/2012 admite que se obró acertadamente al no acogerse a ella.

La resolución también confirma que el proyectil que alcanzó el ojo del ciudadano salió del cuerpo del sujeto que acometió al policía local. Existió aquello de lo que algunos instructores venimos alertado: sobrepenetración. El proyectil empleado por el funcionario era el que la Administración le había entregado como material de dotación reglamentario. Era munición semiblindada del calibre 9 mm Parabellum, seguramente el tipo de punta más extendido entre todos los cuerpos de seguridad del país. En numerosos estudios policiales se ha comprobado que estos proyectiles, al igual que los blindados y los de plomo, tienen capacidad suficiente para atravesar cuerpos humanos, muebles y demás enseres domésticos y urbanos y herir nuevamente a otras personas. Esto es, ni más ni menos, lo que pasó en la Puerta del Sol el 6 de mayo de 2010.

Pero hoy no ahondaremos en el asunto de la excesiva capacidad perforante de los proyectiles de uso policial. Hoy vamos a tratar otro manido asunto: la proporcionalidad de los medios empleados en la legítima defensa. En el incidente referido anteriormente se dio la circunstancia de que el policía disparó a quien portaba un arma blanca, en el momento del ataque. El texto de la sentencia recoge que el cuchillo tenía 10 centímetros de longitud de hoja y que los disparos se produjeron a menos de 2 metros. El clásico “Pistola vs. Cuchillo” saltó a la palestra. Lo lamentable es que no solamente algunos periodistas o comentaristas televisivos y de radio opinaron sin conocer del tema, sino que en el seno de la comunidad policial muchos se apresuraron a pedir la cabeza del policía. ¡Qué fácil es criticar desde el sofá o desde la barra del bar de enfrente! ¡Qué atrevida y valiente es la ignorancia!

Por cierto, pocos días después de lo sucedido en el kilómetro cero se repitió la historia. En Güeñes (Vizcaya), agentes de la policía autonómica vasca, la Ertzaintza, dispararon contra un hombre armado con dos cuchillos. El sujeto, a muy corta distancia y tras abrir la puerta de su domicilio a los policías, los acometió seriamente. Los funcionarios estaban comprobando una llamada ciudadana de presuntos malos tratos en el ámbito familiar. Por suerte, ningún agente fue alcanzado por las “dentelladas” aceradas. Pero nuevamente se oyó a los listos de siempre descargar su ignorancia y sus iras, en forma de vómito podrido. No quedó la cosa en estos casos. Semanas después, otra vez en Madrid, existió sobrepenetración de proyectiles semiblindados. Agentes del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) dispararon a una persona armada con armas blancas. En esta ocasión, por suerte y solo por suerte, la excesiva capacidad perforante de los proyectiles no produjo lesiones a terceros. 

Debemos recordar algunas cuestiones legales. Nuestro vigente Código Penal establece, en su artículo 20, las causas que eximen de la responsabilidad penal. Son numerosas las razones que eximen del reproche penal, pero nos centraremos en las que pueden ser atendidas en función de las circunstancias profesionales, o personales, de casi todos los que están ahora mismo leyendo este artículo. Está exento de responsabilidad criminal el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

1º Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminente. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquella o éstas.

2º Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3º Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

También estará exento de reproche legal el que en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona (provocar lesiones o la pérdida de una vida, por ejemplo) o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1º Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

2º Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

3º Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

- El que obre impulsado por miedo insuperable.

- El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (caso del policía, por ejemplo).

Esta frase es clave: “El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. Señores, los policías no es que podamos usar las armas de fuego, u otras, sino que estamos obligados a ello. Seguro que todos podemos plantearnos un supuesto en el que un agente de la autoridad podría ser condenado por no usar su arma de fuego, en vez de ser condenado por usarla.

Lean esta definición de legítima defensa y mediten sobre ella: “El defensor debe elegir de entre varias clases de defensas posibles, aquella que cause el mínimo daño al agresor —naturalmente elegirá entre los medios disponibles en ese preciso instante—, pero no por ello tiene que aceptar la posibilidad de daños a su propiedad o lesiones en su propio cuerpo —no necesariamente debe existir herida para defenderse—, sino que está legitimado para emplear, como medios defensivos, los medios objetivamente eficaces que permitan esperar, con seguridad, la eliminación del peligro —medio que garantice la eficacia—”. (BGH GA 1956,49 y Roxin, C., Derecho Penal. Parte General…, T. 1, edit. Thomson Civitas, Madrid, 2003, p.628/9).

También fue absuelto en mayo de 2010, en virtud de estos mismos principios, el policía autonómico catalán que el 2 de mayo de 2007 mató, de varios disparos, a un esquizofrénico. El fallecido atacó al policía con un pico (en realidad a varios agentes más). El agresor, según los sanitarios que fueron testigos de los hechos, “sufría un brote sicótico incontrolable”. Ningún agente resultó herido, pero todos los presentes estuvieron a punto de serlo. El tirador, con el único medio eficaz que poseía (la pistola), disparó numerosas veces. Al funcionario lo “crucificaron vivo” en la Prensa, pero finalmente fue exonerado de todo cargo. El mosso obró en el ejercicio de un deber y con ocasión de estar ejerciendo su cargo y empleó un medio proporcionado al pico con el que lo acometieron. Usó el único medio eficaz del que disponía. ¡Atentos!, digo eficaz.  

Las lesiones que el pico podía provocar en el cuerpo del actuante podrían haber sido incluso más letales que los propios disparos. Ojo con este dato: el padre del fallecido, presente en el lugar del suceso, fue herido por el rebote de un proyectil de los disparados por el agente. Antes de disparar contra el fallecido, el funcionario efectuó disparos intimidatorios sin éxito. El policía absuelto aseguró en el juicio: “Al verlo encima disparé, me giré y continué corriendo hacia delante. Cuando me volví a girar, porque había llegado a la zona donde estaba el personal médico (una ambulancia comisionada en la escena), comprobé que lo tenía detrás con el pico levantado y efectué varios tiros apuntando al cuerpo. El personal sanitario estaba a mi espalda, si huía los dejaba desprotegidos”.

La Justicia no ha ofrecido al policía la opción de portar un pico en el maletero del coche patrulla. La proporcionalidad no implica emplear el mismo utensilio defensivo y atacante, entre la víctima y el agresor. La proporcionalidad hace referencia al uso de medios que puedan, con eficacia y garantía, paralizar o detener una acción que de no ser detenida con firmeza producirá lesiones graves o la pérdida de vidas. Ahora bien, si las causas que motivan el empleo del arma desaparecen (agresión agotada), no procederá el ejercicio de defensa que se iba a ejercer en un principio. El uso del arma, sea de fuego o no, cuando todo apunta a que hay que emplearla, debe ser instantáneo y coetáneo con el ataque, no antes de que se produzca y no después de que desaparezca.

Debe ser algo instantáneo lo uno y lo otro: el ataque y la defensa. De no ser así, se derivarán responsabilidades penales de quien efectúe la defensa atemporalmente. A veces somos los mismos profesionales de la seguridad quienes empañamos la realidad, con atrevidos comentarios nacidos de la más supina ignorancia. Así, de ese modo, alimentamos mitos y leyendas urbanas. Seamos coherentes y no echemos más leña al fuego, flaco favor hacemos al colectivo, a la verdad y a la justicia. 

En la misma línea de todo lo anterior va la Sentencia del Tribunal Supremo 6011/1994. Una muy buena sentencia desde el punto de vista de un instructor policial. El magistrado excelentísimo señor don Justo Carrero Ramos fue su ponente. Los hechos objeto del recurso de casación se remontan a la madrugada del 4 de enero de 1988. Tranquilos, que aunque ha pasado mucho tiempo los policías somos hoy de la misma especie animal que en aquel momento y el concepto de legítima defensa no ha variado pese a las numerosas modificaciones legislativas sufridas en este lapso. La sentencia es del 24 de septiembre de 1994. Según consta, un juzgado de instrucción de Alicante instruyó el sumario y posteriormente lo remitió a la Audiencia Provincial (AP), la cual dictó, en marzo de 1993, la sentencia que don Justo enmendó un año más tarde. ¿Que qué pasó? Según la primera resolución judicial, esto:

Un agente del CNP, franco de servicio, caminaba de madrugada por una vía pública de la ciudad antes referida. En un momento dado advirtió una serie de gritos y sonidos propios de quien está siendo violentado. Con ánimo de ayudar, como obligaba su condición de funcionario de policía, el agente localizó un vehículo estacionado en cuyo interior comprobó que se encontraban dos personas: varón el conductor y mujer la acompañante, siendo ésta quien emitía los inquietantes y sospechosos sollozos. Así las cosas, el policía se acercó a la ventanilla de la acompañante y le preguntó a la mujer por su situación, manifestando ésta que se encontraba bien e invitándolo a marcharse del lugar.

Como quiera que el funcionario no veía claro lo que allí se estaba produciendo, insistió varias veces más. Tras esto, el conductor del vehículo, novio de la muchacha, descendió del coche blandiendo una barra metálica (típica bloqueadora del volante para evitar el robo del vehículo). Con claro ánimo de agresión, y mostrando un elevado estado de alteración —consta así en la sentencia de la AP—, el sujeto se acercó al policía, momento en el que éste, a viva voz, identificó su condición de policía. No consiguiendo con la identificación policial que el agresor depusiese su violenta actitud, el agente desenfundó una pistola Astra del calibre .22LR de su propiedad y efectuó un disparo al aire. El hostil no se amedrentó y prosiguió avanzando violentamente hacia el agente, portando siempre en las manos el instrumento contundente.

Alcanzados ya los 2 metros de distancia entre ambas personas, y creyendo el funcionario que finalmente iba a ser agredido con la barra (riesgo potencialmente inminente), efectuó un segundo disparo, pero ya contra el torso de su atacante. Pero antes de disparar, el agente retrocedió varios pasos para poner distancia, en un último intento de evitar lo peor. El impacto alcanzó el costado derecho y penetró en el hígado, deteniéndose cerca de las vértebras lumbares. No provocó la muerte. El proyectil no abandonó el cuerpo. El disparo consiguió su fin: acabar con la amenaza real que suponía el hombre armado con la barra metálica. El sujeto cayó al suelo y fue asistido por el propio policía, quien además pidió apoyo desde una cabina de teléfonos. Pues bien, con todo lo dicho, la AP condenó al policía a penas de prisión, inhabilitación y a otra menor. Homicidio en grado de frustración fue el tipo penal de cuya mano llegó la condena (hoy no existe el iter criminis de la frustración tal como en aquel entonces). No conforme con el fallo, el policía condenado recurrió ante el Tribunal Supremo (TS), siendo absuelto por la STS 6011/1994.

Los miembros del TS evaluaron estos principios para clarificar la necesidad de disparar que tuvo el policía:

1º) No existe desproporción por el uso del arma de fuego frente a una barra rígida de hierro blandida decididamente por un hombre de treintaitrés años, excitado y con afán agresivo.

2º) Agotamiento de acciones disuasivas posibles (el agente dio el “¡alto policía!”, mostró su arma e incluso disparó al aire).

3º) Necesidad de uso directo del arma para frenar al agresor, ante la ineficacia de otros recursos (queda claro que los demás intentos no funcionaron).

4º) No puede exigirse al policía que abandone el lugar y rehuya a su obligación (a un policía no se le puede exigir que huya para evitar disparar. Hizo lo que tenía que hacer por imperativo legal, más todavía tras exteriorizar su condición).

5º) El juzgador empatizó con el policía y con la situación tan comprometida y objetivamente peligrosa que estaba viviendo. Al defensor no se le exigió que empleara frialdad en su reacción, pues ella se debía manifestar en escasos segundos y de modo urgente.

Sin embargo, el juez que condenó en la AP afirmó “que el policía se excedió porque debió dirigir su puntería a un miembro (pierna o brazo) en vez de al tronco, porque al tirar al cuerpo tenía que admitir peligro letal para el agresor y hubiera bastado para detener su amenaza disparar a una pierna o brazo por ejemplo”. Según el Alto Tribunal, el razonamiento condenador de la AP no tomó en cuenta la realidad de urgencia por peligro inminente para la propia integridad, ni las circunstancias de visibilidad (eran las 03.30 horas de la madrugada y enero), ni el movimiento del atacante, ni el nerviosismo, ni la inseguridad de acertar sobre objetivos de limitadas dimensiones (piernas y brazos). De haberse errado el disparo a la extremidad o de haber sido éste ineficaz, el funcionario hubiera sido finalmente golpeado y lesionado.

El juez que absolvió, el señor Carrero, creyó que “no es racionalmente exigible al amenazado, como no es tampoco afirmable tan rotundamente, que un policía tenga que estar en tales circunstancias tan seguro de su puntería, ni tan rápido en elegir su opción y pasar a la acción decidida con resultado eficaz y moderado. Tal vez sea mucho pedir. No se reflexiona lo mismo en frío que en tensión y con el natural temor a sufrir la contundencia agresora en caso de error…”. Amigos, este juez no solamente usó el Derecho sino que también aplicó la lógica y el sentido común. Esta sentencia debería estar enmarcada y colgada en todas las galerías de tiro de los cuerpos policiales. ¡Ya está bien de meter miedo! Lo que el magistrado ve tan claro, porque lo es, puede demostrarse científicamente por médicos y técnicamente por avezados instructores de tiro: existen limitaciones fisiológicas para el empleo del arma de fuego bajo estrés.

Hace tan solo unos días, el 10 de marzo de 2012, hemos sabido de otro suceso de similar naturaleza en Olot (Gerona). Un mosso d'esquadra acabó con la vida de un varón cuando éste trataba de clavarle un arma blanca (machete). El agente, en unión de otros policías y de un equipo de emergencias sanitarias, se trasladó a un piso en cuyo comedor un hombre, acompañado de un menor, esgrimía el machete contra todos. Los sanitarios intentaron sin éxito dialogar con el sujeto, el cual se encontraba muy excitado y agresivo. En un momento determinado, el sujeto que portaba el arma blanca se lanzó contra el policía, quien no tuvo más opción que disparar. 

Nota de este autor: Qué iluso fue el juez condenador (el de la AP) al creer que se podía disparar y acertar con facilidad en una pierna o un brazo, en tan dramáticas y adversas circunstancias. Pero no hay que culpar al juez por pronunciarse como lo hizo. Seguro que alguien, quizá un jefe de policía, le dijo mil veces que nosotros, los “polis”, somos máquinas muy entrenadas, algo totalmente falso. También le dirían que nunca un impacto en una pierna podría producir una muerte. ¡Ignorantes! En cualquier caso, ¿acaso un disparo dirigido al tren inferior o superior garantiza que se impacte allí tan fácilmente? No, y mil veces no. Si eso fuese así de sencillo, todos seríamos campeones olímpicos en tiro: ¡sólo habría que apuntar siempre al “10”! Señores: entrenen, estudien y sobrevivan, sus hijos, cónyuges, padres y hermanos se lo agradecerán algún día. Con suerte, algún compañero o jefe también se sentirá agradecido por verles regresar enteros. Con un entrenamiento acertado y con buenas dosis de conocimientos jurídicos, no deben temer mucho. Con estos factores de nuestro lado, únicamente la mala suerte puede ser nuestra enemiga, amén del agresor.

¡Invitemos a jueces y fiscales a conocer la verdad en nuestros campos de tiro! He dicho la verdad, no la que venden los jefes y políticos. Pongámoslos en nuestro pellejo, aunque sea ante una silueta de cartón. Pero atención, para esto tenemos que ser muy serios. Tenemos que tener y saber usar argumentos científicos y profesionales.■